黑龙江航运建筑工程公司、黑龙江航运集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事案件(2018)黑01民终1698号中国裁判文书网

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑01民终1698号
上诉人(原审原告):黑龙江航运建筑工程公司,住所地哈尔滨市道外区北十五道街方园小区3街区1号楼2单元201室。
法定代表人:王岚平,该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘志军,男,****年**月**日出生,汉族,该公司副经理,住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人:徐力,黑龙江徐力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):黑龙江航运集团有限公司,住所地哈尔滨市道外区江畔路142号。
法定代表人:潘世常,该公司董事长。
委托诉讼代理人:麻志刚,黑龙江达升律师事务所律师。
委托诉讼代理人:唐学文,黑龙江通桥律师事务所律师。
上诉人(原审原告)黑龙江航运建筑工程公司(以下简称航运建筑公司)与被上诉人黑龙江航运集团有限公司(以下简称航运集团公司)建设工程施工合同纠纷一案,道外区人民法院于2012年10月10日作出(2010)外民一初字第875号民事判决。航运集团公司和航运建筑公司均不服该判决,向我院提起上诉。我院于2013年4月28日作出(2013)哈民二民终字第5号民事判决,该判决经我院评查、审委会讨论决定,依院长监督程序于2014年2月21日作出(2014)哈民申字第37号民事裁定,再审本案。2014年11月3日经审委会讨论决定,作出(2014)哈民二民再终字第21号裁定,撤销一、二审判决,发回道外区人民法院重审。道外区人民法院于2017年12月15日作出(2014)外民一重字第7号民事判决。航运建筑公司不服该判决,向我院提起上诉。我院于2018年1月26日立案后,组成合议庭,分别于4月24日、5月16日两次公开开庭审理。上诉人航运建筑公司的委托诉讼代理人刘志军,被上诉人航运集团公司委托诉讼代理人麻志刚、唐学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江航运建筑工程公司上诉请求:1.撤销哈尔滨市道外区人民法院(2014)外民一重字第7号判决;2.改判航运集团公司按照施工合同专用条款第12条的约定,给付航运建筑公司所欠工程款合计为7894269.08元及利息。其中按原一审的鉴定结论工程造价17789653.4元加上补充意见前方清障、围堰筑岛部分的6418668.85元,合计航运建筑公司实际完成的工程价款为24208332.25元,扣除15324802.33元余8883520元,再扣除此次航运集团公司以18353448元为基数代缴的工程税款989250.84元余7894269.08元及利息。3.所有诉讼费及鉴定费由航运集团公司承担。事实和理由:双方签订的施工合同及所有组成文件中,从未约定双方的工程量清单工程项目和报价中包含和隐藏着前方清障、围堰筑岛的工程量和工程价款。也从未约定本工程合同按合同总价款18353448元支付航运建筑公司实际完成的工程款。相反明确约定本合同为工程量清单报价方式,其中清单中未列的工程项目不允许填报和包含,如填报按废标处理。合同专用条款第12.1.⑵约定明确。在实际施工中航运集团公司按以上支付办法已支付航运建筑公司工程款15324802.33元,司法鉴定确认工程款为17789653.40元,双方已签字认可。本次判决在毫无任何证据的情况下凭空认定按合同总价款18353448元支付本工程实际完成的工程量和工程价款,严重地违反了以上合同专用条款的约定,特别是认定前方清障、围堰筑岛的费用包含在合同总价18353448元之内更是荒唐。依据合同法第十四条规定,合同中没有明确具体包含前方清障围堰筑岛的内容,其法律关系根本就不存在。所以重审判决事实认定错误,严重违反合同法及双方合同中的约定,适用法律错误,应依法给予纠正。(一)施工合同及构成文件均合法有效,任何一方均无权变更或修改其内容或约定。违背合同约定的诉求及判决均显失公平,均无法律效力。(二)招标文件当初制订了铁规戒律,必须按清单所列工程细目及工程量报价,未列的坚决不允许填报。清单中未列前方清障、围堰筑岛工程项目和工程量,这是本案的关键点。航运集团公司通知航运建筑公司施工清单未列的工程项目(自认为非清单工程项目),承诺由监理公司计量工程量,就应另行计价支付工程款。招标文件工程量清单报价的招标方式决定本合同的性质是以工程量清单计价的合同性质。(三)双方在2007年12月1日签订的施工合同专用条款第12.1.⑵条明确约定,本工程结算方式与支付办法是:按实际完成的工程量结算工程价款,而不是按合同总价款18353448元结算与支付。前方清障、围堰筑岛工程是航运集团公司指令航运建筑公司按设计图纸施工的实际完成并增加的工程量,就应另行计量和支付。(四)答疑文件4与招标文件制定的投标规则相悖,回答的含糊不清属无效条款,航运建筑公司未响应,因此对航运建筑公司无约束力。(五)航运建筑公司投标报价不包含前方清障、围堰筑岛的工程款,是千真万确的(见证据三投标报价单价分析表)航运集团公司评标时非常清楚并认可,现在反悔是违反了禁反言的原则。(六)2007年10月17日航运集团公司以合同文件的形式书面通知航运建筑公司,施工清单中未列明的,航运建筑公司未报价的前方清障、围堰筑岛工程项目,承诺由监理公司计量工程量。但航运集团公司在实际施工中却故意不计量。(七)本案审理九年,航运集团公司一直没有向法庭提出航运建筑公司提供的施工图纸不真实的问题,证明航运集团公司认可了该证据,该证据强有力的证明航运建筑公司是按航运集团公司提供的施工图纸组织施工并验收的,依据该证据鉴定的工程量是合理合法的。(八)航运集团公司签发中标通知书(证据八),确定了18353448元中不包含通知航运建筑公司施工的前方清障、围堰筑岛的工程款,航运集团公司要求航运建筑公司施工就应另行支付工程款。(九)经航运建筑公司、航运集团公司、道外区人民法院两名法官在场鉴证,四方共同签字认定的司法鉴定意见书及补充说明合法有效,该意见明确:清单工程中不包含前方清障、围堰筑岛工程款。(十)哈尔滨市中级人民法院再审时绕过航运建筑公司,约请所谓“省内专家”实地考察,并出具专家意见。该意见不是法定有效的鉴定意见,违反了公开、公平、公正的原则,暗箱操作,严重的侵害了航运建筑公司的合法权益。(十一)航运集团公司提供的六份报告无法律效力,构不成航运建筑公司“自认”行为,不能作为工程量结算依据。(十二)航运建筑公司要求航运集团公司支付所拖欠工程款的利息是有理有据、合理合法的要求,请求法庭给予支持。综上,前方清障、围堰筑岛包含在清单报价中,重审认定事实错误,适用法律错误应依法纠正。
航运集团公司辩称,重审判决综合全案证据,依法认定“前方清障、围堰筑岛”包含在工程总价款中,不存在另行支付的问题正确。该判决事实清楚、适用法律正确。对方上诉无理,应予驳回。归纳对方上诉状的主要观点:1.认为其投标文件未对“前方清障、围堰筑岛”作出响应;2.中标通知书及施工合同不包括“前方清障、围堰筑岛”;3.提前进场施工“通知”有效;4.关于工程造价“不含前方清障、围堰筑岛”的原司法鉴定及鉴定图纸合法有效;5.工程结算与支付办法按实际完成工程量结算,非一口价或固定价格;6.其六份自认不构成自认,无效力,其索要利息有理有据。针对上述错误观点,予以反驳如下:第一、综合投标文件、答疑文件及被答辩人投标文件,足以确定“前方清障、围堰筑岛”包含在施工范围内。1.招标文件明确。招标文件第2.1条“工程范围为新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容”、第14条“投标人应对整个招标范围进行投标报价;投标人应认真按工程数量报价表中所列的工程量和工程细目填写单价和合价,无论工程数量报价表中是否列明数量,投标人没有填入单价或合价的工程细目施工以后,业主将不单独支付,并认为该项目的价款已包括在工程数量报价表其他项目的单价或合价中;投标人填报工程量清单综合单价为完成该项目一个规定计量单位所需的全部费用,并考虑风险因素,任何因投标人自身的误解和疏漏所导致的费用,索赔或者费用增加申请将不被批准”。可见,招标文件不仅明确了工程范围,而且明确提示了漏报的风险责任承担,还明确了综合单价系完成该项目所需的全部费用和再次风险告知。依据招标文件,对方提出的“前期清障、围堰筑岛”,从整体上看,当然包含在整个新建码头施工范围中;从单个项目看,“前期清障、围堰筑岛”就是完成钢板桩这一项目的技术措施部分。钢板桩项目清单综合单价的费用就是为完成该项目一个规定计量单位所需的全部费用,不存在另行支付的问题。2.答疑文件明确。投标人为了投标,就此问题曾向招标人询问,招标人对此给出明确答复。见答疑文件第4个问题“清单中没有施工技术措施一项,施工中围堰筑岛等技术措施费用是均摊工程费用,还是摊在单项中?答:措施费用摊在相应清单项目中”。从参与投标人的提问可知,答疑前所有投标人就知道施工中围堰筑岛等技术措施费用应分摊在工程中,而且是摊在相应清单项目中。作为投标人之一,航运建筑公司的副经理、本案委托诉讼代理人刘志军亲自领取了招标答疑文件,其不仅知道了技术性措施费要分摊到相应单项中,更知道技术性措施费不单独计费。3.投标文件更加明确。对方投标书是按招标书工程量清单编写的,是在答疑文件之后投标的,对方的投标书中“钢板桩”实施工艺为围堰筑岛后陆上打桩,且附有围堰、筑岛简图说明。对方以自己的投标行为,更加证实了他非常清楚“围堰筑岛”是陆上打钢板桩施工所必须采取的措施。因为打钢板桩可以采用水上打桩船施工,也可以采取陆上打桩机施工,但只要采取陆上打钢板桩就必须进行围堰筑岛,否则没有作业面,打桩机无法施工。对方的投标书中钢板桩项目的报价虽然未明确标明“围堰筑岛”,但评标委员会综合分析、横向比较后,有理由确定已经包含了“围堰筑岛”费用,故才未认定为废标。对方辩解称未响应,不是事实。第二、中标通知书及施工合同均明确工程范围包括“前方清障、围堰筑岛”,表述十分清楚。1.中标通知书明确“中标范围:新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容”。并在上述文字上以下划线的方式特别提示。2.施工合同“专用条款”中明确“第3.1条合同范围:新建码头相关的永久工程,临时工程及保修期内工程缺陷实施处理的全面施工内容”。第三、提前进场通知的施工量已包含在此后的中标通知书、施工合同的全部工程范围内。航运集团公司向航运建筑公司发“提前进场通知”是因有人举报本次招标违法,纪委介入调查,中标通知书无法及时发出(详见重审答辩状第一项)。2007年11月26日正式通知航运建筑公司中标,中标通知书内容:“中标价为18353448元,中标范围:新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容,中标工期自2007年10月13日开工,2008年10月31日竣工”,中标通知书以下划线方式醒目突出,对方无异议。12月1日签订总价款18353448元,施工期自2007年10月25日至2008年11月15日,合同范围:新建码头相关的永久工程,临时工程及保修期内工程缺陷实施处理的全面施工内容。由此可见,提前进场施工“通知”的“工期、施工内容以及计量”等已经包含在事后中标通知书和施工合同中。故提前进场施工“通知”只是一份航运集团公司单方向航运建筑公司发出的文件,与其他相关通知一样,是履行双方招投标文件和施工合同的一种方式,通知本身不能也无权改变招投标文件和施工合同的内容。否则亦违反招标投标法第46条和第59条的规定。第四、本案工程是工程量清单报价工程,是固定价。工程量清单报价,就是工程固定单价。中标价及合同总价款1835万,是数个固定单价的合价,合价并没有改变工程是固定价的本质。对方认为“干多少活给多少钱”的观点,在本案不存在工程量增加的情形下,就显然违背了建立在固定单价基础上而形成的合价1835万元,即与中标价和合同价冲突。在此再做解释如下:工程量清单报价是投标人对招标文件全部理解并接受相关条件计算后,在符合自己最大利益的条件下,向招标方发出的承诺,投标人一旦中标,中标价格就是成为签订合同的价格,此价格就是完成工程量清单所列项目范围内的全部内容的价款,也是通过竞争后形成的比较合理的价格。也就是说,评审后的缺项、漏项必须调整到完成该工程的内容中,其投标报价金额不得变动。如上几段的论述,本案并不存在缺项、漏项的事实。假定有漏项,招标文件也早已提示和告知风险,即“投标人填报工程量清单综合单价为完成该项目一个规定计量单位所需的全部费用,并考虑风险因素,任何因投标人自身的误解和疏漏所导致的费用,索赔或者费用增加申请将不被批准”。第五、原一审过程中所做司法鉴定不具有法律效力,航运建筑公司单方提供“图纸”无效。1.程序严重违法。因本案施工合同是固定价合同,对于固定价施工合同,最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第22条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”,即在没有修改合同和变更等情况导致工程量发生变化的情形下,只能按照合同约定的固定价结算工程款。本案原一审法院组织司法鉴定,违反上述规定,所以本次一审不再将其作为认定工程造价的根据,是正确的。原鉴定违反司法部司法鉴定程序通则的明确规定。该通则第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”;第三十七条“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名”。本案关于“前期清障、围堰筑岛”的补充鉴定,进行“计算”的司法鉴定人是一个人,且不是第一次对同一鉴定事项的鉴定人员,并且没有在补充鉴定上签字,严重违反司法部关于鉴定的特别法规定,当然不能被采信。2.检材(鉴定“图纸”)无法核对,对方提交的“图纸”无效。首先不是所有施工都需要图纸,本案的前方清障、围堰筑岛就不需要施工图纸,完全是施工单位根据打钢板桩的具体需要而自行决定。因此,设计单位也没有出“前方清障、围堰筑岛”的施工图。其次,原鉴定补充意见所依据的所谓“图纸”,是航运建筑公司单方提供,且是“三无”草图,没有任何相关单位的签字和盖章。故一审判决依据民事证据规则第29条第(2)项,在“委托鉴定的材料”出现严重问题的情形下,不能采信,无疑完全正确。3.原鉴定结果与招标投标法第46条的强制性规定冲突。本案是招投标合同,造价鉴定违背招标投标法第46条规定。该条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标认定投标文件订立合同。招标人和中标人不得再行订立违背合同实质性内容的其他协议”。本案工程固定价1835万。按照造价鉴定意见认定工程价款17789653.40元+“前期清障、围堰筑岛”6418668.85元,合计24208322.25元,此数额超出中标价585万,这实质上是对施工合同约定的变更。一审法院重审时,航运集团公司申请具有专业知识的两位证人出庭,在法庭上进行了专业解答,庭后出具了专家书面说明。专家明确指出“前期清障、围堰筑岛”包含在整个合同范围内,不应另行付费。第六、鉴于一审并非根据其自认裁判,另外其所称的索要利息的前提需要其主张工程款本金成立为前提,故不再做抗辩反驳。综上,对方意图钻招标、投标文件的“空子”,继而想实现不当利益。但是上述招投标文件、答疑文件以及事后的中标通知书、施工合同,再加上履行中的系列证据,综合印证对方的观点是不能成立的。
航运建筑公司向一审法院起诉请求:1.航运集团公司支付同江港新建码头工程结算余款8883520元(包括清单内工程款2464851元+前方清障围堰筑岛工程款6418669元)元及利息(2009年7月30日交工之日起至一审判决之日,按合同约定的银行贷款利率计算);2.本案诉讼费、鉴定费由航运集团公司承担。
一审法院认定事实:2007年9月,航运集团公司发出“同江港改扩建(一期)新建码头工程”招标公告文件,主要内容:“工程的报价方式是工程量清单报价”;工程概况:“本工程为同江港改扩建工程,新建泊位3个”;招标范围:“新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容”;“投标人应对整个招标范围进行投标报价;投标人应认真按工程数量报价表中所列的工程量和工程细目填写单价和合价。无论工程数量报价表中是否列明数量,投标人没有填入单价或合价的工程细目,施工之后,业主将不单独支付,并认为该细目的价款已包括在工程数量报价表其他细目的单价或合价中;投标人填报工程量清单综合单价为完成该项目一个规定计量单位所需的全部费用,并考虑风险因素,任何因投标人自身的误解和疏漏所导致的费用索赔或费用增加申请将不被批准”;“投标报价中应包括有关税费、保险费、临时工程费和工程维护费等一切费用;工程量清单中所列的工程项目数目填报单价和合价。每一项目只允许有一个报价,任何有选择的报价将不予接受。投标人未填单价或合价的工程项目,在实施后,投标人将不予支付,并视为该费用已包括在其他有价款的单价或合价内”;“为保证施工工期要求,钢板桩的采购价格和质量标准经招标人确认后,中标人必须在2007年10月10日签订钢板桩供货合同,否则招标人有权废除中标结果或解除合同,所造成的一切损失由中标人承担”。
2007年9月21日,航运集团公司向航运建筑公司发放了“同江港改扩建(一期)新建码头工程答疑文件”,航运建筑公司委托代理人刘志军在该文件领取登记表内签字。投标人问题第4问为:清单中没有施工技术措施一项,施工中围堰筑岛等技术措施费用是均摊工程费用,还是摊在单项中?招标人回答:措施费用摊在相应清单项目中。
2007年10月初,航运建筑公司向航运集团公司递交投标书,投标报价18353448元。2007年10月17日航运集团公司发出施工通知。2007年11月21日,航运集团公司再次向航运建筑公司发出通知:“同意你单位在施工组织方案批准前提下。可以进行同江港改扩建(一期)新建码头工程打钢板桩和锚碇墙施工。”航运建筑公司按照通知进入现场施工。2007年11月26日,航运集团公司向航运建筑公司送达了中标通知书,确定其为中标人,工程地址同江市同江港横江口港区,中标价为18353448元,中标范围:新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容,中标工期自2007年10月13日开工,2008年10月31日竣工。2007年11月28日,航运建筑公司向监理公司提出对2007年11月28日完成的外运土方、围堰、筑岛、抛石护堰等7项工程量核定申报表,11月30日监理公司答复“上述项目,除第1项应按清单名称改为土方开挖,并附现场测量数据重报外,其他项目均为非清单工程项目(属于工艺项目),其费用已包含在清单报价中,我方既不能核量,也不能计价”。
2007年12月1日,双方签订施工合同,约定:航运集团公司为甲方,航运建筑公司为乙方;合同总价款为人民币18353448元,施工期:自2007年10月25日至2008年11月15日;施工合同通用条款约定:“工程:指合同专用条款约定的合同范围内的永久工程和为永久工程服务的临时工程以及保修期内对工程缺陷进行处理的修复工程”。合同范围:新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容,主要工作内容包括:新建码头的水工建筑物和防浪墙两侧浆砌块石挡墙等;甲方的责任为:提供场地条件、提供水电与交通条件、施工条件等,乙方的责任为:施工准备,负责施工现场的布置和临时设施的施工,提交报告及报表,确保工程进度与质量等;合同承包方式:包工包料。工程所用材料、设备除在合同专用条款中约定由甲方(航运集团公司)供应外,均由乙方按照设计和技术标准的要求自行采购、运输、检验和保管;甲方委托监理公司对工程施工监理;合同价款计算与支付应按合同专用条款中约定的办法执行,合同专用条款规定:合同价款按乙方中标价格执行,支付方法按乙方中标单价及实际完成的工作量支付;本工程的施工人员、船机设备的保险,由乙方负责;因不可抗力发生的工程本身的损害由甲方承担,人员伤亡由其所属单位负责,乙方设备、船舶和机械的损坏由乙方承担;甲方应在保修期满后7日内,将保修金和按合同专用条款约定利率计算的利息一起返还乙方。专用条款约定保修期限一年,保修金的数额为工程造价的5%,甲方留置保修金的利率为无。竣工结算:(2)甲方在确认结算报告后7天内未将工程款支付给乙方,从确认结算报告后第8天起按施工企业向银行计划外贷款的利率向乙方支付拖欠工程款项的利息,并承担违约责任。
2007年12月10日,航运建筑公司报送工程开工报审表,监理机构审查意见及业主审查意见均为同意开工。2007年12月18日航运集团公司向航运建筑公司出借借款50万元,借款事由:同江港改扩建工程(一期)码头工程5-7号泊位工程借款。
2008年4月3日,航运建筑公司作为接收方与交方同江港改扩建工程建设指挥部签订“同江港改扩建(一期)工程钢板桩采购费用交接单”,同江港改扩建工程建设指挥部代购的钢板桩费用(单据)移交给航运建筑公司,纳入新建码头工程建设工程款支付中,按新建码头工程招标答疑会议纪要“钢板桩购买到场落地价总额按1.32万元/吨(理论计算重量)报价,结算按实际发生找差”进行结算。钢板桩538.53吨,单价12580元,钢板桩、钢板桩运费(大连)、装车费、代理费、运费(同江)、港务局卸车费、购钢板桩差旅费合计7032383.64元。
2008年7月25日,航运建筑公司向航运集团公司提交《关于申请调整工程合同价款的请示报告》,称物价、人工费、燃油及电费涨价,申请上调工程合同价款。同年8月22日,航运集团公司针对上述请示给予回复,称不能因人工费、材料费、机械费变动调整合同价款。同年9月8日双方签订《同江港改扩建(一期)新建码头工程施工合同补充协议》约定航运建筑公司按合同规定配备相应管理与技术人员,在2008年9月8日前组织足够的施工队伍进场,并对阶段性工期提出要求,明确了进度款支付。
2009年10月,施工结束。2009年10月23日,航运建筑公司、航运集团公司、监理单位黑龙江黑航工程监理咨询有限公司、设计单位黑龙江中北航务勘察设计有限公司、质量监督单位黑龙江省水运工程质量监督站对航运建筑公司施工工程进行了交工验收,验收后五方签署交工验收证书,质量鉴定为:合格。在诉讼中,经核实,航运集团公司已支付工程款15324802.33元。航运建筑公司认可未进行防浪墙施工。2016年4月15日,航运集团公司以合同价款18353448元为基数,代缴税款989250.84元。
一审法院认为,根据《中华人民共和国招标投标法》第二十七条规定,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件中明确说明:“工程范围为新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容;投标人应认真按工程数量报价表中所列的工程量和工程细目填写单价和合价。无论工程数量报价表中是否列明数量,投标人没有填入单价或合价的工程细目,施工之后,业主将不单独支付,并认为该细目的价款已包括在工程数量报价表其他细目的单价或合价中;投标人填报工程量清单综合单价为完成该项目一个规定计量单位所需的全部费用,并考虑风险因素,任何因投标人自身的误解和疏漏所导致的费用索赔或费用增加申请将不被批准。”航运建筑公司已领取招标答疑文件,答疑文件第4个问题已明确回答围堰筑岛等措施费用摊在相应清单项目中。从投标文件和答疑文件看,围堰筑岛等技术措施费用应包含在清单项目中,而非单独列项。
投标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。航运建筑公司、航运集团公司通过招投标签订的施工合同约定明确,合同总价款为18353448元,合同价款为最终法律保护的内容。施工内容包括新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修。
航运集团公司11月26日正式通知航运建筑公司中标,12月1日与航运建筑公司签订总价款18353448元,施工期自2007年10月25日至2008年11月15日的施工合同,虽然合同签订日期在后,但双方约定施工期自2007年10月25日起。此前2007年10月17日航运集团公司通知航运建筑公司先期进场施工,航运建筑公司接受,确实在双方之间达成了航运建筑公司作为工程预中标单位在开标后先期进场,“进行钢板桩除锈刷油、前期清障、围堰筑岛等项工作,并由监理公司计量工程量”的施工协议;但该协议签订在开标后的即将定标签约前,约定航运建筑公司作为工程预中标单位“在开标后先期进场开始施工”的内容表述明确,是在双方按招投标文件达成最终协议前订立的临时协议,此临时协议效力受其后达成的最终协议约束,即最终达成正式协议,此先期进场施工临时协议被正式协议吸收而失效。故监理公司在航运建筑公司中标后对其按临时协议报来的2007年11月28日完成的外运土方、围堰、筑岛、抛石护堰、现场备料等7项工程量核定计量申请,答复“非清单工程项目属工艺项目,其费用已包含在清单报价中,我方既不能核量也不能计价”,可见当时航运建筑公司已明知围堰筑岛等工艺项目不能单独核价。而之后双方签订的施工合同中明确说明本合同所称工程指合同专用条款约定的合同范围内的永久工程和为永久工程服务的临时工程以及保修期内对工程缺陷进行处理的修复工程。而合同范围为新建码头工程相关的永久工程、临时工程及保修期内对工程缺陷实施处理的全部施工内容。投标文件、中标通知书、施工合同内容一致,均约定该工程为新建码头的全部施工内容。
航运建筑公司于2008年7月25日向航运集团公司提出因物价、人工费上涨因素要求航运集团公司上调工程款,此时围堰筑岛早已完毕,航运建筑公司并未主张围堰筑岛工程款,且该上调工程款的请示未予批准后,双方又签订协议继续施工。
根据施工合同约定,合同价款按航运建筑公司中标价格执行,总价款为18353448元;并约定如未支付工程款,按施工企业向银行计划外贷款的利率,向航运建筑公司支付拖欠工程款项的利息。航运集团公司已支付工程款15324802.33元,剩余工程款亦应给付。因双方均认可防浪墙未施工,根据航运建筑公司的清单报价表,防浪墙工程的工程款为497290.63元,应在合同总价款中予以扣除。合同约定税费应包含在合同总价款中,因税费本应由航运建筑公司支付,该费用实际为航运集团公司垫付,应在合同总价款中扣除。航运集团公司以18353448元为基数代缴工程税款989250.84元,但航运建筑公司未进行防浪墙施工,扣除防浪墙后工程款为17856157.4元,以此为基数应缴税款为962446.88元。故航运建筑公司要求航运集团公司给付剩余工程款及利息的诉讼请求予以支持,航运建筑公司要求航运集团公司支付前方清障、围堰筑岛工程款的诉讼请求,因该费用包含在合同总价款内,不予支持。判决:一、航运集团公司于本判决生效之日起十日内给付航运建筑公司工程款1568908.19元(合同总价款18353448元-防浪墙工程款497290.63元-航运集团公司已付工程款15324802.33元-航运集团公司代缴税款962446.88元);二、航运集团公司于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期同类施工企业向银行计划外贷款利率标准计算给付航运建筑公司工程款利息,自2010年5月1日起至判决生效之日止(本金1568908.19元);三、驳回航运建筑公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109698元由航运建筑公司负担90778元,由航运集团公司负担18920元,此款于本判决生效之日起十日内给付航运建筑公司;鉴定费250000元,由航运集团公司负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。航运建筑公司提交证据一、建筑业统一发票(2016年4月15日)和付款凭证(2016年4月14日)复印件各一份。拟证明:2016年4月15日航运集团公司下属同江港改扩建(一期)工程建设指挥部向黑龙江省同江市地税局为航运建筑公司以18353448元为基数代缴税款,税率为5.39,税额989250.84元,国家规定上缴税金应以实际完成的工程结算款上缴税金。经司法鉴定双方共同签字,航运建筑公司实际完成24208332.25元工程款、减代缴税款基数18353448元余5854884元的工程款的税金,由航运建筑公司待判决生效后自行缴纳。航运建筑公司投标报价税金按3.35税率计算差2.04,依据《建设工程量清单计价规范》(GB50500-2008)规定税金差额及违约金将来判决后应由航运集团公司承担。航运集团公司质证:不属于新证据,是航运集团公司一审提交过的。无论谁举示的证据,已经入卷的就不属于新证据。证据二、人民法院诉讼费票据四张合计190558元。拟证明:由于航运集团公司施工期间承诺由监理公司计量工程,而实施中违约不计量,造成纠纷和航运建筑公司的损失,本合同第20条约定:任何一方不按合同履行自己的责任和义务均为违约,违约方应向对方赔偿因违约给对方造成的直接经济损失。因此诉讼的全部费用均应由航运集团公司承担。航运建筑公司请求法院判决航运集团公司全部承担以上诉讼费用及鉴定费。航运集团公司质证:真实性无异议,证明问题有异议,因为诉讼费由谁承担,不需要举证。证据三、(1)2008年3月31日工程(月)付款申请表原件一份(航运建筑公司重审一审证据二十八);(2)2008年9月27日、2008年11月28日、2009年4月14日、2009年5月6日工程(月)付款申请表复印件四份;(3)同江港改建(一期)工程项目监理部情况说明及2008年9月份监理合量各一份;(4)现场勘察听证记录一份。拟证明:1.从内容中可以体现出航运建筑公司确实未将前方清障、围堰、筑岛工程量工程费用计入清单中,航运集团公司主张的清单中所列项目已包含费用无事实依据,与招标文件所述内容违背;2.航运集团公司在答疑期间要求将前方清障、围堰、筑岛工程均摊到清单中无实际可操作性,且违反招标文件的约定,该答疑内容也让几家投标公司均无法正确理解,导致做出的投标文件存在各种形式均不统一。航运集团公司质证:2008年3月31日的付款申请表原件无法证明航运建筑公司方才所述两个问题。双方一审中举证的多项证据已经证明围堰、筑岛作为打钢板桩的技术措施其费用应在投标报价中均摊到钢板桩中。申报计量工程量时只有列在清单项目中才可以申报,不包含在清单项目中的工程量是不允许列也不可能列的。本院认证意见为:证据一,该证据航运集团公司一审时已经提交,且对于已经缴纳的税金和税率,航运集团公司无异议,故该证据不属于二审新证据。因时间变化,税率提高产生的差价是否应当由航运集团公司承担的问题,此后进行论述。对于证据二,因诉讼费用的数额及如何分担,是法院依职权可以查明和处分的事项,该证据二亦不属于二审新证据。对于证据三,除2008年3月31日工程(月)付款申请表因一审没有提交原件,二审提交进行核实外,其他内容在一审时均已经提交,航运集团公司对新提交的证据的真实性没有异议,对此本院予以确认,但与其拟证明的问题没有直接因果关系,本院不予采信。
航运集团公司二审期间没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,本案诉争的焦点:1.有关“前方清障、围堰筑岛”的施工,是否包含在钢板桩施工的清单项目之中;2.案涉的合同价款是固定价(一口价)还是根据实际完成工程量结算的可调价;3.原一审法院委托鉴定所作出的黑晨旭工鉴字(2011)第004号司法鉴定意见书(包括补充鉴定意见)能否采纳。
关于“前方清障、围堰筑岛”施工是否包含在钢板桩施工的清单项目之中的问题。本院认为,“前方清障、围堰岛”施工,包含在钢板桩清单项目中。首先,航运建筑公司在投标前,对于清障、围堰等工程技术措施费用应均摊在清单项目中是明知的。因为招标人航运集团公司在答疑文件中已经作出了回答,航运建筑公司虽称该回答表意不清,不具体,但其并未在投标前提出;其次,在航运建筑公司的投标书中,“钢板桩”实施工艺亦注明为围堰筑岛后陆上打桩,且附有围堰、筑岛简图说明;第三,另外两家投标单位的投标书中,在钢板桩项目内分别包含了“填砂筑岛和筑岛拆除”、“摊围堰1175元/根”等技术措施内容;第四,在双方签订施工合同时,对于此前已经发生争议的清障、围堰等工程费用,施工合同未进一步明确,应视为航运建筑公司对此前监理公司对清障、围堰等工程量及工程费用不予计量的默认;第五,施工期间,在双方签订的补充协议中,航运建筑公司对于已经完工的清障、围堰等工程费用没有另行支付仍未提出异议;第六,航运建筑公司提交的关于前方清障、围堰筑岛的紧急拨款报告(2007年11月25日),航运集团公司认为系伪造,且与同期双方往来函件没有关联,亦无其他证据证实,故其真实性无法认定;第七,重审时,专家证人出庭证明,清障、围堰等工程包含在钢板桩清单项目中,一审法院对此予以采信正确。关于“前方清障、围堰筑岛”未列入项目清单,对此航运集团公司是否有过错的问题。《板桩码头设计与施工规范》(JTJ292-98)第5.1.6条规定,地下墙式板桩码头的施工,有陆上和水上两种。案涉的钢板桩是地下墙式板桩的一种,所以钢板桩施工也有陆上和水上两种,陆上施工必须围堰筑岛。因招标人对钢板桩采取陆上施工还是水上施工没有具体规定,所以投标人可以采取围堰筑岛进行陆上施工,也可以利用打桩船进行水上施工,由投标人根据本单位能力大小自行选择,符合招投标法的规定,因此,航运集团公司未将前方清障、围堰筑岛列入清单项目无过错。
关于合同价款是固定价(一口价)还是根据实际完成工程量结算的可调价问题。双方在施工合同专用条款第12.1.⑵中约定明确:“合同价款的计算与支付办法:合同价款按乙方(航运建筑公司)中标价格执行,支付办法为按乙方中标单价及实际完成的工程量支付。”乙方中标价格为1835.34万元,即固定价。航运建筑公司将施工过程中,发包人给承包人拨付工程款的计算和支付办法,理解为根据实际完成工程量结算的可调价错误。
关于原一审法院委托鉴定所作出的黑晨旭工鉴字(2011)第004号司法鉴定意见书(包括补充鉴定意见)能否采信的问题。首先,该鉴定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定相违背;其次,该鉴定对争议工程量计算所依据的图纸没有三方签字,航运集团公司不认可,该图纸作为本次鉴定的检材,其真实性无法认定;第三,补充鉴定由一人作出,且没有鉴定人签字,程序违法;第四,从鉴定结果上看,前期清障、围堰筑岛的工程费用占全部工程费用的比例高达50%,与另外两家投标单位及相邻已经完工的3号码头工程相对比,相差悬殊,明显不合理。
关于航运集团公司代航运建筑公司缴纳的税金因税率变化而多出的部分应当由谁承担的问题。依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)第4.1.8条规定:“规费和税金应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。”即案涉工程规费和税金的计算与招标人航运集团公司无关,招投标双方有关税率不变的约定是无效的。航运建筑公司要求航运集团公司承担其因税率变化产生的损失,没有事实和法律依据,本院不予支持。
综上所述,航运建筑公司的上诉请求不能成立,应予驳回;重审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费18920.17元,由上诉人黑龙江航运建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵   晓   波
审 判 员 张       宇
审 判 员 毛   保   森
二〇一八年六月十五日
法官助理 韩玉梅书记员张春天
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